第三节 行政强制的基本原则

行政强制的基本原则，是由《行政强制法》确立和体现的，贯穿所有行政强制法律规范，指导和统率具体法律规范，所有法律主体在行政强制的设定和实施中均应当遵循的基本行为准则。《行政强制法》确立和体现了行政强制的多项原则，如行政强制合法原则、行政强制适当原则、教育与强制相结合原则、禁止谋利原则、权利救济原则等。

一、行政强制合法原则

（一）行政强制合法原则的确立

《行政强制法》第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”由此确立了行政强制的合法原则。

行政强制合法原则体现为：一是在行政强制的设定上，遵循“强制法定”；二是在行政强制的实施中，遵循“依法强制”。

（二）“强制法定”

行政强制合法原则，要求做到行政强制设定“法定化”，做到“强制法定”。

第一，无法律便无强制。原则上，行政强制应当由法律来设定。《行政强制法》第10条第1款规定，行政强制措施由法律设定；第13条第1款规定，行政强制执行由法律设定。未经法律设定的行政强制是不应当存在的行政强制。

第二，对行政强制的设定应当符合权限。根据《行政强制法》的有关规定，法律可以设定行政强制，行政法规和地方性法规在一定条件下可以设定行政强制，其他规范不得设定行政强制。

第三，对行政强制的设定应当符合范围。行政强制的种类很多，范围很广，除了法律外，行政法规和地方性法规可设定的行政强制的范围是受限制的。譬如，行政法规不得设定限制公民人身自由和冻结存款、汇款的强制措施，地方性法规只可设定查封、扣押之强制措施。

第四，对行政强制的设定应当符合条件。行政法规和地方性法规设定行政强制，不仅有范围上的限制，而且有条件上的限制。例如，根据《行政强制法》第10条的规定，行政法规只有在尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的情况下，才可以设定有关行政强制措施；地方性法规只有在尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的情况下，才可以设定查封和扣押之强制措施。

第五，对行政强制的设定应当符合程序。对行政强制的设定，除了应当遵守《立法法》规定的立法程序外，还应当遵守《行政强制法》所规定的其他有关程序规定。如《行政强制法》第14条对起草法律草案中设定行政强制的听证会、论证会作出了规定，第15条确立了设定后的评价制度，等等。这些程序规定都应当遵守。

（三）“依法强制”

“依法强制”，是指行政机关在实施行政强制过程中，应当坚持“依法行政”。行政强制的“设定”处于立法阶段，行政强制的“实施”则处于执法阶段。贯彻行政强制的合法原则，固然首先要做到“设定”上的合法，它是保障“实施”上合法的前提；但仅此是不够的，还应当做到“实施”上的合法。在立法阶段，要做到行政强制设定上的法定化；在执法阶段，要做到“依法强制”。“依法强制”的具体要求主要在于下列几个方面。

第一，实施行政强制应当符合主体权限。首先，根据《行政强制法》的要求，行政强制措施应当由行政机关实施，行政强制执行应当由有关行政机关或者人民法院实施，其他任何机关，企业、事业单位和社会团体均不得实施行政强制行为。其次，根据《行政强制法》第70条的规定，具有管理公共事务职能的组织在一定条件下也可实施行政强制。这个条件就是：有具体法律、行政法规的特别授权。但应当说明的是：《行政强制法》第70条不是对具有管理公共事务职能的组织实施行政强制的概括授权和直接授权，而是对有关法律和行政法规对具有管理公共事务职能的组织实施行政强制授权的授权。所以，具有管理公共事务职能的组织不能直接依据《行政强制法》第70条拥有实施行政强制的权力，而须依据《行政强制法》以外的其他法律和行政法规的具体授权方能拥有实施行政强制的权力。最后，无论是行政机关实施行政强制，还是具有管理公共事务职能的组织实施行政强制，都应当在法定的权限范围内进行，不得越权。例如，根据我国现行法律的规定，只有戒严实施机关、公安机关、安全机关和海关等才拥有限制人身自由的强制措施权，其他机关不拥有这一强制措施权，那么其他行政机关就不得实施限制人身自由之强制措施。

第二，实施行政强制应当符合强制范围。这里的强制范围，应当包括对象范围和手段范围。首先，正确合法的行政强制应当适用于正确的对象。行政强制的对象是指行政强制所涉及的主体、行为和财产。关于主体，涉及针对个人或者组织，至于个人还涉及是否关乎人身权（包括人身自由），因为人身权是受法律特别保护的；关于所针对的当事人之行为也具有较广的范围，如作为、不作为，关乎某种社会利益程度或危害程度的行为；关于财产，涉及财产所有权或使用权，动产或不动产，特别是涉及住宅权，更受到严格的法律约束。其次，正确合法的行政强制应当适用正确的手段。行政强制的手段由《行政强制法》或者其他法律设定，现有的行政强制措施手段很多。《行政强制法》和其他法律对行政强制手段的选择会有要求，尤其是涉及限制人身自由、住宅权、金融方面的权益。

第三，实施行政强制应当符合强制条件。这个条件就是实施行政强制的事实依据与法律依据。所谓实施行政强制的事实依据，系指用以实施行政强制的事实条件，它应当以证据来证明。例如，人民警察对某人要实施“留置盘问”（继续盘问），是因为他“携带的物品有可能是赃物”，那就应当有事实证据来证明这一点。所谓实施行政强制的法律依据，系指行政强制机关作出这一强制行为是符合《行政强制法》或者其他法律之规定的。继续以上例为例，人民警察之所以可以对“携带的物品有可能是赃物”的人进行“留置盘问”，是因为《人民警察法》第9条有此规定^[7]，是有法律依据的。任何机关都不得在既无事实依据又无法律依据的条件下作出行政强制行为。

第四，实施行政强制应当符合强制程序。实施行政强制不仅应当符合实体规范，还应当符合程序规范，这样才能体现“依法强制”。程序是实现实体正义的形式保障。《行政强制法》第三章、第四章和第五章分别规定了行政强制措施实施、行政机关强制执行和申请人民法院强制执行的程序，实施行政强制应当遵守这些程序。

第五，在行政强制法律规范的适用中，一切违反《行政强制法》的规定都不得适用。《行政强制法》自2012年1月1日起正式实施，从这时起，不论原有法律、法规、规章和其他规范性文件是否完成清理，一切违反《行政强制法》的规定都应当停止适用，行政机关和人民法院不得适用与《行政强制法》规定相抵触或不一致的条款。

二、行政强制适当原则

（一）行政强制适当原则的确立

《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”由此确立了行政强制的适当原则。

行政强制应当合法，违反合法原则会导致行政强制行为违法；同时，行政强制还应当适当，违反适当原则会导致行政强制行为不当，严重的也会导致违法。

“适当性”有广义和狭义之分。广义上的“适当性”与“合理性”相通，因此，“适当性原则”可以等同于“合理性原则”；狭义上的“适当性”只是“合理性”的一部分，但是，“适当”无疑是“合理”的核心，适当性原则也就是合理性原则的核心。《行政强制法》第5条有关“适当性”的规定是基于广义而不是狭义。广义的“适当性”应当包括合理性原则的全部要求。

行政强制适当原则包含两大基本要求，即设定行政强制应当适当和实施行政强制应当适当。

（二）设定行政强制应当适当

设定行政强制应当适当，这是行政强制适当原则在行政强制立法领域的体现，是对立法机关立法活动的要求。

有权设定行政强制的机关，在设定行政强制时，应当符合立法目的并为这一目的所必需，注意保障行政机关履行职责与监督行政机关履行职责，维护公共利益、社会秩序与保护公民、法人和其他组织的合法权益之间的平衡。

有权设定行政强制的机关，要克服本位主义，防止不必要地设定行政强制权力；特别是在设定行政强制的手段时，以必要为限度，不要随意设定强制手段。

根据《行政强制法》第14条、第15条的规定，起草法律草案、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。这种事先听取意见和事后评估的制度，本身就是保障行政强制设定适当性的有效手段和制度。

（三）实施行政强制应当适当

坚持行政强制适当原则，不仅要求设定行政强制应当适当，更要求实施行政强制应当适当。实施行政强制适当，是行政强制适当原则在行政强制实施领域的体现，是对各类行政强制实施机关执法活动的要求。《行政强制法》对适当实施行政强制的要求体现在“三个优先、一个相当、一个评估”上。

“三个优先”就是：（1）强制与非强制之间，非强制优先。根据《行政强制法》第5条的规定，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得实施行政强制。第16条第2款规定，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。第39条规定，行政机关对于当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的，应当中止执行；对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。（2）重强制与轻强制之间，轻强制优先。当面对一种情形可以有多种强制手段选择时，应当选择程度最轻的强制手段，以能够实现强制目的为限，特别是不要轻易采用限制人身自由的强制手段。（3）直接强制与间接强制之间，间接强制优先。在强制执行中，有直接执行与间接执行之分。直接执行是强制机关直接采取措施以达到当事人义务被履行的状态；间接执行是强制机关通过代履行或执行罚以达到当事人义务被履行之状态。一般来说，间接执行比直接执行更能减少与当事人直接发生碰撞，故可优先选择。

“一个相当”，就是要求查封、扣押、冻结的财物价值应当相当。如根据《行政强制法》第23条，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。又根据第29条第2款，冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。

“一个评估”，就是根据《行政强制法》第15条的规定，行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织也可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议。有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。这类行政强制实施中的评估和反馈机制显然是保障行政强制适当性的有效制度。

三、教育与强制相结合原则

《行政强制法》第6条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”这是直接确立在实施行政强制中应当坚持教育与强制相结合原则的基本条款。这一原则的基本精神，不是指在行政强制中既可教育，也可强制，或者相反；而是指在行政强制的实施过程中，应当贯彻并发挥说服教育的功能，促使当事人更加主动地履行行政法律义务。具体而言，它包括两项子原则：一是“并重”原则。任何行政强制都应当与教育相结合，教育并不是实施行政强制中可有可无的环节，而是必不可少的环节。二是“优先”原则。在教育和强制两个手段中教育优先，强制次之，只有在教育无法达到管理目的的前提下方可强制。

教育与强制相结合的原则，除了第6条的基本规定外，在《行政强制法》中还有许多具体体现。例如根据第35—37条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可实施强制执行。根据第54条的规定，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。这一“催告当事人履行义务”的过程，就是对当事人的说明教育过程。

我们之所以要坚持教育与强制并重，特别是坚持教育优先，主要是基于下列三个理由：一是惩罚和强制本身不是目的，目的是有效实施行政管理之任务，所以能够通过说明教育达到目的的，一定要优先考虑；二是行政强制是一种侵益性和限权性行政行为，它的实施必然以相对人的人身或财产受到不利限制或不利处分为代价，因而应当慎重；三是实施行政强制，国家机关在人力、财力上不得不投入较大的成本，通过说明教育以实现行政义务的被履行，其成本远远小于前者。

四、禁止谋利原则

《行政强制法》第7条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”该条规定确立了行政强制禁止谋利原则。

《行政强制法》之所以要确立这一原则，是基于实践与理论两个方面的考虑。从实践上说，以前在现实中存在个别行政机关及其工作人员，利用行政强制权谋利，“执法创收”，严重损害当事人的合法财产权益，影响政府及执法人员的形象；从理论上说，行政强制权是国家公权力，它不是以营利为目的的经营行为，不能将公权行为混同于经营行为，也不能将公权力与财产利益作不当联结。

禁止谋利原则的基本精神是，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益，特别是经济利益。这一原则，《行政强制法》除第7条作出基本规定外，还在其他有关条款中有所体现，特别是在程序和操作层面作出了严密的设计。

一是不得使用被查封、扣押的财产。如《行政强制法》第26条第1款规定，对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用。

二是不得收取保管费。行政强制是国家公权力行为，它的费用由国家财政支付，所以查封、扣押物品不得收取保管费用。《行政强制法》第26条第3款规定，因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。

三是不得截留私分款项。根据《行政强制法》第49条和第60条第4款规定，划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。

四是收支两条线。坚持收支两条线，不得用行政强制中所得的款项来冲抵支出，除非本法有特别规定。划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当一律上缴国库或者划入财政专户。

五是合理确定代履行费用。根据《行政强制法》第51条第2款的规定，代履行的费用按照成本合理确定。防止有关机关及人员以代履行之名，收取高额费用。

六是明确赔偿责任和纪律追究责任。根据《行政强制法》第8条和第26条的规定，行政机关对查封、扣押的场所、设施或者财物造成损失，或有其他违法实施行政强制行为造成损失的，应当承担赔偿责任。另根据第62条、第63条和第64条的规定，对于违反《行政强制法》规定，有使用查封、扣押场所、设施或者财物，将查封、扣押的财物或者划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项，截留、私分或者变相私分的，利用职务上的便利，将查封、扣押的场所、设施或者财物据为己有的，以及利用行政强制权为单位或者个人谋取利益的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

五、权利救济原则

“无真正的救济则无真正的权利”，这是亘古不变的公法原则。行政强制行为在行政行为中属于负担性行为，对行政相对人具有侵益性和限权性，因此，如果公民、法人或者其他组织对行政强制行为不服应当有救济的途径。

《行政强制法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这是《行政强制法》对当事人权利救济原则的立法确定。这一原则包含当事人的以下三项权利。

一是陈述权、申辩权。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权，这是正当程序的要求。《行政强制法》在许多程序环节都为当事人设置了这一权利。如第18条和第36条分别在实施行政强制措施和实施行政强制执行程序中规定了当事人的陈述权和申辩权。陈述权重在陈述事实，提出观点和主张，指当事人对行政机关实施行政强制所作的事实认定和法律适用，发表自己的看法和意见，同时也提出自己的主张和要求；申辩权重在申辩理由，指当事人针对行政机关拟作出的强制决定，提出不同意见，申述事由。在实施行政强制程序中设置陈述和申辩环节，既是对行政相对人权利的尊重，又有助于行政机关准确办案，提高行政强制行为的合法性和适当性。

二是复议权、诉讼权。无论是行政强制措施还是行政强制执行，都属于可诉的行政行为。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制不服的，有权申请行政复议或者提起行政诉讼，或者经行政复议后提起行政诉讼。行政相对人的复议、诉讼权不仅源于《行政强制法》第8条的基本规定，也直接形成于《行政复议法》第6条^[8]和《行政诉讼法》第12条^[9]规定。

三是请求赔偿权。根据《行政强制法》第8条的规定，行政机关或者人民法院违法实施行政强制行为的，受损的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿。由于行政强制行为属于公权力行为，因而这里的赔偿属于国家赔偿而不是民事赔偿。正因如此，公民、法人或者其他组织请求国家赔偿的程序完全适用《国家赔偿法》。