评析与思考

三个案例涉及代发工资的主体、对象和责任，案例一是代发工资争议的典型案例。案例一经过劳动仲裁、一审、二审，但二审与仲裁和一审的观点截然相反，至少有以下三个问题值得思考：一是代发工资争议属于什么性质的问题；二是被代发工资的单位与农民工之间是否必然存在劳动关系；三是代发工资争议解决的最佳途径。

一、代发工资争议的性质问题

代发工资制度产生于建设工程领域总承包单位与分包、转包单位之间，源于《国务院办公厅关于治理拖欠农民工工资问题的意见》，规范于《保障农民工工资支付条例》。但代发工资争议性质，在实践中却莫衷一是。

代发工资的一般意义，是专业机构为国家机关、企事业单位员工代发劳动报酬等款项的一项中间业务。但代发工资是为了切实保障农民工工资支付到位，建设工程施工中的总承包单位与转包单位、分包单位之间由总承包单位代为发放转包单位、分包单位等实际施工人招用或雇佣人员劳动报酬的一种制度。《保障农民工工资支付条例》第三十一条第一款规定：“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。”第三十五条规定：“施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。”在该制度下，强化了建设施工总承包单位在劳动者劳动报酬支付上的责任，该责任不仅具有连带责任的性质，更重要的是，具有在特殊情形下快速支付劳动报酬解决争议承担“消防队”的角色，担负的是稳定社会和谐的社会责任。因此，从这个意义上说，代发工资是建设施工总承包单位的先行支付责任，该责任源于国家行政机关特别是人社行政部门的责令改正指令或行政处理决定行为，其在行政机关与建设工程总承包单位之间发生的争议当然是行政争议，应通过行政复议或行政诉讼的途径解决。

二、被代发工资的单位与农民工之间是否必然存在劳动关系

从案例一发展的历程看，劳动仲裁、一审都认为，劳动者与被代发工资单位之间存在劳动关系，当被代发工资单位不支付或不能支付劳动者工资时，总承包单位应当承担代发工资的法律责任。但二审通过审理发现，劳动者与被代发工资单位之间并不存在劳动关系，不应作为劳动争议案件受理，其间产生的劳务费应另行主张。该案件似乎说明，劳动者与被代发工资单位之间应当存在劳动关系才能主张代发工资的权利，但笔者认为，这是个误解。实践中，农民工，既存在于建筑施工企业，也存在于其他用人单位之中；农民工既可能与用人单位存在劳动关系，也可能与用人单位或个人存在劳务关系；现实中的农民工既可能被合法用人单位招用，也可能被非法用人单位招用，还可能被类似“包工头”之类的个人招用，更可能被非法分包单位、非法转包单位招用。

《保障农民工工资支付条例》第二条规定：“保障农民工工资支付，适用本条例。本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。”第六条规定：“用人单位实行农民工劳动用工实名制管理，与招用的农民工书面约定或者通过依法制定的规章制度规定工资支付标准、支付时间、支付方式等内容。”第十二条规定：“用人单位应当按照与农民工书面约定或者依法制定的规章制度规定的工资支付周期和具体支付日期足额支付工资。”由以上规定可知，农民工工资是农民工通过各种劳动形式获得的劳动报酬，这种劳动报酬可以通过劳动合同的形式约定，也可以通过劳务合同的形式约定，但应当对农民工实行实名制管理。因此，被代发工资单位与农民工之间并不必然存在劳动关系。

2022年8月2日，住建部、人社部下发了《关于修改〈建筑工人实名制管理办法（试行）〉的通知》（建市〔2022〕56号），其主要内容有两个：一是将第八条修改为：“全面实行建筑工人实名制管理制度。建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议。建筑企业应对建筑工人进行基本安全培训，并在相关建筑工人实名制管理平台上登记，方可允许其进入施工现场从事与建筑作业相关的活动。”二是将第十条、第十一条、第十二条和第十四条中的“劳动合同”统一修改为“劳动合同或用工书面协议”。其核心是把建筑工人的实名制分为劳动合同和用工书面协议管理两种形式，改变了以前不合实际的劳动合同管理模式。其实，要求建设领域用工必须签订劳动合同的政策源于《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》文件，在法律上则源于《保障农民工工资支付条例》第二十八条的规定。这在当时是针对建筑施工领域转包、违规发包问题的行为处理方式，但实施效果却不尽如人意，实践证明也不符合当前建筑施工企业的用工实际。建设施工领域内违法发包、分包、转包问题有着深刻的经济因素，在一定程度上劳务分包或“包工头”承包项目工程还成了施工的主要力量。如果在建筑施工领域脱离用工实际强制订立劳动合同，那么基于劳动关系而产生的加班费、双倍工资、经济补偿、赔偿金、社会保险等一系列问题会成为新的矛盾点，劳动争议、行政争议以及二者相互混杂的复杂争议会增加。因此，《建筑工人实名制管理办法》的修改对建设领域的用工复杂性作了更为切合实际的区分，更有利于分门别类地解决各类实际矛盾问题，在对劳动关系的表述上与《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）中“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”进行了呼应。笔者认为，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）劳动关系“三要素”的规定，这里的“不符合建立劳动关系情形”应当通过从主体资格、工作内容、管理程度等方面进行逆向排除来确定。从主体来看，排除与超过法定退休年龄人员订立劳动合同；从工作内容来看，排除劳务外包、分包、承揽的从业者；从管理程度来看，从人身从属性和组织从属性上去考虑，对于外包项目管理人所雇佣的人员可以不订立劳动合同。至于签订“书面用工协议”人员的劳动权益维护，只要侵犯了劳动者的合法权益，特别是影响了农民工工资的支付，无论劳动保障监察对用人单位或用工单位的行政责任追究，还是司法机关的司法责任认定，在责任追究的问题上都达到了“零容忍”的程度。

三、代发工资争议解决的最佳途径

《保障农民工工资支付条例》第十条第一款、第二款规定：“被拖欠工资的农民工有权依法投诉，或者申请劳动争议调解仲裁和提起诉讼。任何单位和个人对拖欠农民工工资的行为，有权向人力资源社会保障行政部门或者其他有关部门举报。”该规定表明，被拖欠工资的农民工根据不同的用工形式有三种维权途径：一是可以向人力资源社会保障行政部门投诉，由劳动保障监察机构依法查处并作出劳动保障监察责令改正指令或劳动保障监察行政处理决定；二是可以申请劳动争议调解仲裁，对调解仲裁不服的，可以依法提起民事诉讼；三是可以直接提起民事诉讼。《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十六条规定了建设单位、施工总承包单位、分包转包单位在农民工工资支付问题上的责任，但对于代发工资争议的解决途径却语焉不详。笔者认为，被拖欠工资的农民工按照实际用工形式有以下几种维权途径：一是如果农民工与用人单位存在劳动关系，既可以向劳动监察机构投诉，用行政的途径解决拖欠农民工工资争议，也可以向劳动争议调解仲裁机构申请仲裁；二是如果农民工与用人单位不存在劳动关系，则既可以向劳动监察机构投诉，用行政的途径解决农民工工资争议，也可以直接提起民事诉讼。但最简便快捷的维权途径是直接向劳动保障监察机构投诉，以避免劳动者与被代发工资单位之间是否存在劳动关系之争的烦恼。

四、代发工资的责任边界

《保障农民工工资支付条例》第三十条第一款规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。”这表明，对农民工工资负直接责任的是实际用工的承包、分包、转包的单位或个人。《保障农民工工资支付条例》尽管规定了建设单位、总承包单位的代发工资责任，但这种代发工资责任是一种间接责任，是一种有限连带责任，与直接责任相比具有清晰的边界。在农民工工资维权过程中，代发工资责任有时被认定为连带责任，但这种连带责任必须有直接责任的承担者，才能有连带责任的认定。从这个意义上说，应首先有一个承担责任的主体，才能在这个主体之上连带，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。案例一之所以没有认定责任连带，就是因为在本案的诉讼过程中，二审法院在没有认定劳动关系的情况之下，法院采取了“不告不理”的原则，驳回了劳动者的起诉。

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[1] 载中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=V4fCxJP6u9+Hvottg7VdCMmzR1U/3VYVFyXR9HV5hYaph8LQ/uzsF5O3qNaLMqsJzWIAz3U9dmw8A8lfcm2NXSN05NRB6QgWvb77MR4zDn4o5BgjWg8p5EV2nIcf+09E，2023年4月6日访问，以下不再标注。

[2] 载中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=baWF8FM0EmOH89TpExDkA56efRq/ByF5iwwpoNURpelB72ePTa+ZyZO3qNaLMqsJzWIAz3U9dmw8A8lfcm2NXSN05NRB6QgWvb77MR4zDn4v4rJBKqUM7B8gcetNiQ6a，2023年4月6日访问。

[3] （2021）鲁02民终9640号，载中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=EZNru6mt/AUZPFAPrgPEPKz1bTV970KyuxiS2PDSS5xJAgkf54mF15O3qNaLMqsJzWIAz3U9dmw8A8lfcm2NXSN05NRB6QgWvb77MR4zDn4pKMVgC1hV+uzIeAIkbVnu，2023年4月6日访问。