上编 保险合同总论
第一章 概述
第一节 保险合同的概念
一、保险的概念
保险制度最大的功能在于将个人在生活中因遭遇各种人身危险、财产危险及对他人责任的危险所产生的损失，在共同团体中分摊消化。保险业作为金融业的重要组成部分，兼具风险保障、资金融通和社会管理等重要功能，在平衡预期、对冲风险、促进消费投资、畅通经济循环等方面具有十分重要的作用。[1]对于这一人类用于弥补各种损失所创设的制度，各国保险法都有明文规定。基于保险本身的性质不同于一般民法所规定各种债的关系，所以保险法就其特有的保险权利、义务关系加以规范而成为民法的特别法。如果当事人因保险关系发生纠纷，首先以保险法的规定及其特有的基本理论为准，然后再依据一般民法规定。也即，在适用保险法的规定及其理论之前首先确定，其法律行为是否构成“保险”，所订立的合同是否为“保险合同”。我国《保险法》第2条明确规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”该定义仅列出当事人之间因保险合同所产生的给付义务的几项特征（交付保险费、支付赔偿财务损失以及不可预料或不可抗力的事故为给付条件），尚不足以充分描述保险的特性。境外有学者从保险制度的历史发展及其功能的角度，将“保险”定义为：当事人基于对价（保险费）对于不可预料的事件提供约定的给付，使承保的危险得以分散于面临同种类危险的多数人，且其危险承担是基于大数据计算法则而定的。[2]在上述保险定义的基础上，有的学者进一步依据德国法理论将保险的概念细分为危险、补偿需要性、团体性、有偿性、独立的法律上的请求权，即保险系受同类危险威胁的人为满足其成员损害补偿的需要，组成的双务性且具有独立的法律上请求权的共同团体，根据合理计算共同聚资，对危险所致损失予以补偿的经济制度。[3]这些要素的要求目的在于界定何种法律行为适用于保险合同法，以及何种经营活动应当受到保险监督管理机构的监督。境外有关理论及实务部门对保险的要素分析，对于我国保险法的解释与适用有一定参考价值。
二、保险合同的概念
民法上的合同，其概念有广义、狭义、最狭义三种。广义的合同是指当事人之间达成的确定权利义务的协议，既包括私法意义上的合同，还包括公法意义上的合同（如行政合同、劳动合同）。狭义的合同专指私法上的合同，它包括债权合同、物权合同和人身合同三种。最狭义的合同专指其中的债权合同，即把合同限制在债的关系之内。从罗马法上的“Contractus”开始就采取具体的狭义的概念。《法国民法典》（2004）将合同规定在第三编契约或合意之债部分（第1101条以下），较近的立法中有逐渐扩大的趋势。[4]《德国民法典》将合同的成立与解释规定在民法总则中（第145条以下），而不是规定在债编中。民法总则是规范全部民事关系的原则，因此对于合同的规定不仅适用于财产关系，也适用于身份关系；至于由合同所产生的债权债务关系则在债编（第305条以下）作更详细的规定。[5]我国现行法所谓的合同究竟是狭义还是最狭义概念？我国《民法典》第464条第1款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”，这里的关键在于对“民事法律关系”如何理解。如果解释为仅指债权债务关系，则应属于最狭义概念。鉴于《民法典》将合同规定在债权一节，且明确合同为发生债的原因（第468条），我国民法尚无物权行为的概念，在我国法律中有关身份的协议（如结婚、两愿离婚、收养、遗赠抚养等）均不称为合同，故此所谓“民事关系”一词，应作限制解释，理解为债权债务关系。因此我国民法上的所谓合同仅指债权合同，属于最狭义概念。由前述保险的基本意义可知，保险合同为这个共同团体（保险人）和其成员（即被保险人或投保人）以保险为目的所订立的合同。我国《保险法》第10条将保险合同定义为“投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议”。这个定义过于简单，未能揭示保险合同的基本内涵。国内较为公认的保险合同概念是：“保险合同是指投保人交付约定的保险费，保险人对保险标的因保险事故造成的损失，在保险金额范围内承担赔偿责任，或者在合同期限届满时承担给付保险金的协议。”[6]这一定义揭示了现行法下保险合同的核心内涵，即投保人支付保险费和保险人提供危险负担的对价平衡的法律关系。
第二节 保险合同的特征
一、债务合同
保险合同属于债法上合同的一种，因为通过合同的成立生效，所以被保险人在保险事故发生时可以向保险人请求保险赔偿，另外保险人也具有保险费请求权。但因保险合同所产生的债属特种之债，学理上称之为“特种合同”，以示和一般合同的债的不同之处，所以民法上有关债的一般规定也适用于保险合同，如行为能力、要约与承诺的约束力、格式合同、债的效力等，但须以《保险法》无特别规定为限。违反《保险法》第16条告知义务的规定属于民法上的缔约过失责任，通知、协助和保密义务属于民法上合同的附随义务，且因保险法有特别规定，不适用民法上关于损害赔偿请求权和违约责任的规定；按照一般民法原理，意思表示错误由表意人自己过失所致，不得撤销其意思表示，而《保险法》第16条却规定，投保人故意或因过失不履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率，从而使保险人陷于错误的危险估计的，不论投保人有无过失都可以解除合同。另外，民法上的同时履行抗辩权及不安抗辩权和保险法上有关保险费交付及保险人在财产状况改变时终止合同的规定也有差异。
二、双务合同
合同以各当事人是否负对价关系的债务为区别标准，可分为双务合同与单务合同。保险合同为双务合同，投保人和保险人互享权利、互负义务。以投保人保险合同的内容为例，投保人（被保险人）负有支付保险费的义务，这是不争之处。但保险人所负的义务是什么，学说上至今仍有争论。
（一）金钱给付说
有学说认为，保险合同中保险人所负的义务以“保险事故发生”为要件，例如财产保险，是在火灾、雷击、爆炸等灾害发生之后；责任保险，则是在被保险人依法对第三人须负赔偿责任之时。因保险人大多以给付金钱作为保险赔偿，所以称之为金钱给付说。该说主张保险人的给付是附有停止条件的法律行为。依此，保险合同为双务合同，其内容为一方负无条件的交付保险费义务，另一方则负附停止条件的保险金给付义务。
（二）危险承担说
该说反对金钱给付说，主张保险人的义务并不始于保险事故发生时，而是整个保险期间保险人均负有承担危险的义务，例如提取责任准备金的义务。对投保人而言，即使保险事故未发生，保险合同所提供的保护已具有精神上及经济上的价值。例如，通过保险合同的订立，船东无须再准备损害赔偿金。所以在保险期间开始后，投保人或被保险人即具有期待权，通过保险事故的发生，此危险承担才由隐性的阶段进入实现的阶段，即期待权的实现。且只有危险承担说才能解释为什么保险合同关系因投保人不尽如实告知义务而保险人解除合同时，保险人无须返还已收受的保险费。危险承担说对于保险人给付义务的重点在于保险人所提供的保护包括保险事故发生前的危险承担，使投保人在精神上及经济上免于忧患；而金钱给付说却只着重于保险事故发生时的金钱给付，不足以涵盖保险的功能及意义。该说为通说，所以保险合同为双务合同的内容应为投保人负无条件的交付保险费义务，保险人也负无条件的相互给付义务（不仅只在保险事故发生时的金钱给付而已），彼此互相具有对价关系。[7]例如保险合同的投保人有先支付保险费的义务，不得依民法的规定主张同时履行抗辩权；且保险人对于人寿保险的保险费不可以诉讼请求支付。所以民法上有关债的迟延给付的规定不适用于保险合同中保险费延迟支付的情形。保险合同为双务合同，与同是双务合同的买卖合同不同。买卖合同成立时，卖方仅负交付标的物的义务，而买方仅负给付价款的义务。除此之外，双方并不存在其他条件。至于保险合同的投保人，有交付保险费的义务，保险人仅在特定偶然事故发生的条件下才负给付保险金的义务。
三、有偿合同
合同以各当事人是否互负对价关系的给付义务为区别标准，可分为有偿合同与无偿合同两种。保险合同既然是双务合同，那么也是有偿合同。保险合同的成立以约定交付保险费为要件，如果未约定此代价，则合同不发生效力。危险共同团体如果没有保险费的累积，何来资金用于赔偿保险事故发生时被保险人遭受的损害？有学者认为保险合同不得为赠与的标的，保险人不得无偿赠与被保险人保险合同。如果赠与人以自己为投保人，而以受赠人为被保险人，和保险人订立保险合同（第三人利益保险合同），投保人既然负有缴费的义务，对危险共同团体而言并不是没有对价，该保险合同仍然是有效的。[8]本书认为实务中有很多保险公司为营销和公益目的赠送保险的情形，这些保险均非无效，而只是保险费由保险人代缴而已，保险公司在经营过程中一般都有公益捐赠的权利和额度。此外须加注意的是，保险虽以其有偿性为要件，但投保人所支付的对价并不必须以保险费为名。如果某法律行为实际上具有保险的各种特征，其所支付的对价虽然不冠以保险费的名义，但也不妨碍其有偿性。
四、最大善意合同
保险合同是最大善意合同。《民法典》第7条规定了诚信原则，在保险合同中同样适用，而且标准更高。最大善意合同又称为诚信合同，通常合同的订立，无不出于当事人的善意，而保险合同的缔结更是基于当事人最大的善意。这是因为保险的宗旨在于互助共济，当事人在订立保险合同时，保险标的通常为投保人掌握，保险人对于保险标的的状况往往较难详细调查，有赖于投保人的告知而决定其所负担的责任。此外，保险事故发生与否，与投保人对标的的保管是否已尽注意的义务密切相关，所以保险合同须具有善意性。这种善意性不仅适用于保险合同的当事人，即投保人与保险人，也适用于受益人、被保险人。它一方面要求投保人、被保险人在订立合同时对于保险人书面询问有如实告知的义务，对于危险增加也有通知的义务，如果投保人不如实告知，不论是否出于故意还是过失，均足以影响合同的效力。投保人不但有如实告知的义务，而且对其所承诺履行的义务，也应绝对遵守。所谓“承诺履行的义务”，是指在法定义务、基本条款约定的义务以外承诺的义务，《保险法》称之为“特约条款”。通过特约条款的履行，保险人不但可以知悉过去的风险因素、现在的风险状况，而且可以预测未来风险的大小，进而采取措施控制将来的风险，使得保险人承担风险的大小与收受的保险费的多少相当，构成对价的平衡。特约条款承诺的义务极为重要，当事人对特约条款所约定的义务应该严格履行，当事人一方违背特约条款时，他方可以解除合同，即使危险发生也是一样。另一方面它要求保险人在订立合同时，应向投保人说明保险合同的主要内容，否则将导致未说明条款的无效。
五、继续性合同
合同以其所发生的债的关系，在时间上有无继续性为标准，可分为一时性合同与继续性合同两种。前者，其债的关系内容，一次即可实现，如买卖、赠与等；后者则须继续地实现，如租赁、保管等。保险合同的继续性，如机动车保险的标的物因保险事故发生而遭受损害时，保险人即应负赔偿的责任，而不是在理赔之后保险合同归于消灭。基于这个特性，私法上情势变更原则也适用于保险合同。如保险合同内所载危险增加时保险人可以提高保险费，危险减少时被保险人也可请求保险人重新核定保险费的条款。保险合同基于其继续性的特征，特别重视当事人之间的关系，其权益不得任意转移。财产保险的标的为保险利益，保险利益为某一特定人对某一客体（包括有体物和无体物）所存在的一种经济上的关系，如果这种关系遭受侵害，该特定人将蒙受损失。所以原则上，保险利益随同危险负担的转移而转移，这时原投保人（原被保险人）的保险利益消失，保险合同应当终止，而新的保险利益承受人应另行投保。但如果原保险合同所定的保险期间未过，基于经济因素的考虑，在法律上规定，合同效力延至受让人。由此可见保险合同为继续性合同，具有对人合同的性质。
此外，保险合同基于其继续性的特征，与一时性合同有许多不同之处，例如在保险合同生效之后，如果当事人之间因特定原因欲使合同消灭，解除合同应当视为无溯及力，即合同权利义务关系的消灭只对将来发生效力，否则在效力消灭之前的法律关系将陷入复杂混乱的局面。保险合同继续性存在，就如自来水、煤气、电力供应合同等继续性合同一般，对合同当事人而言，特别重视信赖基础，要求当事人各尽其力实现合同目的，除给付义务以外，尚发生各种附随义务以维护当事人的合法权益。信赖基础一旦丧失，或因其他特殊原因难以期待当事人继续维持这种结合关系时，法律允许一方当事人有权解除合同。所以保险条款约定有较多的双方当事人解除合同的原因，与一时性合同中约定当事人不得擅自解除合同的严格遵循“恪守合同”精神形成鲜明对比。
六、不要式合同
保险合同为债权合同，和不动产物权转移合同的性质有别。因为不动产物权的要式性规定意义，在于借合同文字来表明物权取得或丧失的效力，有文字依据，可以避免争执。保险合同内容复杂，为确定当事人彼此之间的权益，应当制作保险单或暂保单。但此也仅具有避免举证困难的作用而已。保险合同的有效成立应依据一般债权合同的原则，当事人一方要约、另一方承诺，保险合同即有效成立。更何况，保险合同的内容在合同订立前都已由保险人拟定好，当事人另一方很少有机会改变。据此，保险合同的要式性似乎没有存在的必要。如果须经单独设计保险合同内容，而双方当事人约定以要式方式履行作为保险合同有效成立的要件，当属例外。合同效力的发生以其是否必须采取一定方式为依据，可分为要式合同与不要式合同。如果为要式合同，在未履行一定方式时合同原则上不产生效力。现代民法都以方式自由为原则，除法律特别规定或当事人特别约定外，大多数为不要式合同。
（一）学说争论
保险合同究竟是要式合同还是不要式合同，国内保险法学者见解不一。综合归纳，可分为两说。
1.要式合同说
要式合同又称书面合同。该说认为，依据我国《保险法》第13条的规定，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。同时第18条规定了一般保险合同应记载的法定基本事项，据此可认定为保险合同的订立以具备一定的方式、载明一定的事项为要件，所以保险合同为要式合同。因此，保险合同的成立为法律行为中要式行为的一种，应采取保险单或其他凭证的书面形式。投保人所作出的投保的要约意思表示，与保险人所能承保的承诺意思表示，即使口头上已达成一致，但双方当事人未订立保险单或其他凭证的书面合同以前，很难说该保险已合法成立。
2.不要式合同说
不要式合同又称口头合同或诺成合同。该说认为保险合同为债权合同的一种，以当事人双方意思表示一致为成立要件，因一方提出要约，另一方予以承诺，保险合同在实质上即成立，无论要约或承诺，都无须以特定方式作出，任何言辞或行为足以显示双方愿意接受特定条件拘束时，保险合同即成立，所以保险合同为不要式合同或口头合同抑或诺成合同。保险合同为诺成合同，当事人就保险条件（标的、费率、危险）的意思表示一致，合同即成立，保险单的制作与交付，仅为完成保险合同的最后手续，也是证明保险合同是否成立的方法。保险合同在法律上的效力，并不是自始系于保险单。保险合同为不要式合同。我国《保险法》第13条虽然规定“保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证……当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容”，但这属于法律对保险人的训示规定，而非强制性规定，所以保险合同由投保人提出要约之后，保险人如果口头上作出承诺，保险合同即发生效力，无须等待书面形式的完成，除非当事人能够证明约定的书面方式完成为合同生效的要件。此不仅是因为保险合同为债权合同，且依其性质也没有必要采取书面形式。因为保险合同成立之后，大都以既定保险条款或《保险法》的规定为内容，不属于法律法规规定须采用书面形式的情况。此外，参考德、日保险法立法例，保险合同的生效也并非以书面形成的完成为要件。保险合同在成立之后，保险人应签发保险单或其他凭证给投保人或被保险人作为凭据。这类书面文件一般都只由保险人盖章、签名，而且所谓保险人签名，事实上只需具有签名权的人的复制签名或盖章即可。另外，保险单必须载明保险合同的内容，一般保险条款及特别条款都为保险合同的一部分；在总括保险中，除了以总括保险单（流动保险单）为整个总括保险合同的证书外，针对个别标的也应当由保险人发给个别保险单以兹证明。但总括保险合同效力期间所涵盖的任何单独标的的保险内容，仍以总括保险合同为准，个别保险单充其量只是一种保险人对投保人通知行为的履行证明而已，并无其他特别的法律意义。严格地讲，保险单只是保险合同的组成部分（尽管是最重要的部分），而不是保险合同的全部。在订立和履行保险合同过程中形成的所有文件和书面材料都是保险合同的组成部分，不仅包括保险单，还包括投保单、投保人的说明、保证；关于保险标的风险程度的证明、图表、鉴定报告（或体检报告）；保险费收据；变更保险合同的申请、批单；发生保险事故的通知、索赔申请、损失清单、损失鉴定，有关费用支出的发票、收据等，都可以作为保险合同关系的证明。
（二）境外立法例分析
就境外立法例而言，日本2008年《保险法》第2条第1款规定了保险合同的定义，即“无论使用保险合同、共济合同或其他任何名称，当事人的一方约定以一定事由的发生为条件支付财产上的给付（生命保险合同以及伤害疾病定额保险合同的情形下仅限于金钱支付。以下称之为‘保险给付’），另一方对此约定支付与该一定事由发生的可能性相对应的保险费（包括共济费，以下相同）之合同”。由此可见，只要双方当事人意思表示达成一致，即产生效力，不以其他要件为合同的生效要件。综观日本《保险法》的全文，并没有类似我国《保险法》第13条的规定，仅日本《保险法》第6条、第40条、第69条第1项分别规定了损害保险、生命保险和伤害疾病定额保险缔结时的书面交付。以第6条损害保险书面交付为例，保险人于损害保险合同缔结后，必须及时向投保人交付载有下列事项的书面资料：保险人的氏名或名称；投保人的氏名或名称；被保险人的氏名或名称以及其他用以确定被保险人的必要事项；保险事故；损害保险合同约定的，填补由该期限内发生的保险事故所造成的损害之期限；保险金额（损害保险合同约定的保险给付限额，以下本章中相同）；没有约定保险金额的，其理由；具有保险标的物（损害保险合同约定的因保险事故而发生损害之物）的，用以确定该标的物的必要事项；具有第9条但书所规定的约定保险价值的，该约定保险价值；保险费及其支付方法；约定必须履行第29条第1款第1项所规定通知义务的，该约定趣旨；损害保险合同缔结年、月、日；书面资料作成年、月、日；保险人（法人及其他团体的情形下，其代表人）必须在前款所规定的书面资料上签字或记名盖章。此外，德国《保险合同法》第3条第1项，美国加州《保险法》第22条、第380条等规定，均不以保险单或其他书面之制作为成立要件。就法院判决而言，英美法院早期虽曾一致赞成保险合同应采取书面形式，但这一见解自19世纪末期起被扬弃。目前一般认为只要双方对于保险合同的主要内容（包括保险标的、保险事故、保险期间、保险金额及保险费）意思表示达成一致，口头保险合同就是有效且可强制执行的合同，保险单的签发，除当事人特别要求外，并不是保险合同的成立要件。日本法院通说也采取不要式合同说。日本学说也一致认为保险合同为不要式合同。在英美法系，现今学者通说认为除要约内容特别要求外，保险单的交付并不是保险合同的成立要件。我国台湾地区多数学者也认为保险合同为不要式合同[9]。将保险合同强制规定为要式合同，有异于保险法发达国家的立法，例如英、美、德、日等。为解决这一问题，只有将我国《保险法》第13条理解为宣示性规定，仅对保险人方面有约束力，违者应认为保险人手续上有欠缺，但不影响合同的效力。保险合同效力的发生自何时开始，主要依据保险人对投保人的要约何时承诺、承诺何时为投保人所了解或到达投保人确定。只有双方当事人同意约定以某一特定行为的完成为保险效力发生的开始（如约定保险单或暂保单的交付），才能认定该保险合同为约定要式合同。
（三）保险合同要式性的分析
上述两说各有其根据及理由。釜底抽薪的解决之道为修订现行《保险法》，将现行《保险法》第13条修正为“保险合同的保险人，应投保人的请求，应交付保险单”以止争论。但在《保险法》未修订前的现阶段下，本书认为保险合同为不要式合同较妥。理由如下：
1.《保险法》第10条关于保险合同的定义并未将保险合同为要式合同的要件加以明文规定。《保险法》第13条前半段规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。”由此可见，保险合同在双方当事人意思表示一致时即成立。至于发给保险单或其他凭证，仅是保险人单方面的行为。《保险法》第13条第1款后半段及第2款规定的宗旨在于规范保险人，经投保人或被保险人请求应履行发给保险单或其他凭证的义务。即使保险人拖延不发给保险单，也不影响保险合同的成立与效力。这与仓储合同、运输合同等，均不因未出具仓单、提单、载货证券等，而对合同的成立或生效有所影响的情形相同。
2.保险人填发保险单必须耗费一番手续及时日。保险在实质合同已成立后，如果发生保险事故，以形式条件尚未完成为原因得不到保险人的赔偿，实在有违保险在分散危险与弥补损失方面的功能，有碍交易的灵活与安全，与保险的理论相违。
3.现代商业习惯上，对押汇，以及提单、载货证券、仓单的买卖及质押，均要求须附有保险单，所以保险单已为贸易上必要的证明文件，其目的在于证明保险合同的存在，尤其是人寿保险合同的保险单，更具有“存款证书”的作用。因此投保人或被保险人对保险人有请求交付保险单的权利，以证明其保险合同的存在，而不是保险合同的效力或成立取决于保险单或暂保单是否出具。
七、非要物合同
保险合同是要物合同还是非要物合同，或者说，保险合同是实践性合同还是诺成性合同，学术界颇有争议。不少人认为，保险合同的成立必须以投保人交付保险费为条件，因此是要物合同。我们认为这种观点是值得商榷的。因为衡量一种合同是要物还是非要物的，与该种合同的内容并无本质上的联系，而主要取决于国家立法如何规定。无论是从我国现有的法律来看，还是从理论上分析，保险合同均应是非要物合同。
我国《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立……”从该规定来看，保险合同成立与否，取决于保险人是否同意承保。我国《保险法》第14条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”这里投保人按照约定交付保险费，即指按照保险合同的约定交付保险费，在合同成立之前，这种约定条款是不可能存在的，更谈不上交付保险费。
如果一概主张保险合同的成立必须以投保人交付保险费为条件，那么是以投保人交付所有保险费为条件，还是以交付第一期（或部分）保险费为条件？对一些分期分批支付保险费的保险合同，又该如何解释？如果以投保人交付所有保险费为合同成立的条件，那么在分期分批交付保险费的保险合同中要等到投保人交付完最后一期保险费时，合同才算成立。保险人可以对前一期间投保人因保险事故造成的损失不承担赔偿责任，显然是行不通的。若是以投保人交付第一期保险费为合同成立的条件，那么以后每期交付保险费是不是投保人的义务？若是义务，众所周知，义务是在双方当事人订立保险合同后才产生的，交付保险费是投保人的最基本义务这一点，持保险合同是要物合同观点的人均不否认。这种交付保险费是合同义务，但交付部分（或第一次）保险费却又成了合同成立的要件，在理论上无法自圆其说。事实上，在英美法系国家越来越多的人主张保险合同是非要物合同。即使当事人约定，保险合同必须到保险费交清时才生效，也不能因此就认为保险合同是要物合同，这只是当事人约定的保险合同何时生效的一种附加的延缓或停止条件而已，与保险合同的成立是两个概念。[10]
八、附合合同
附合合同是指合同一方当事人事先拟好合同条款，另一方当事人只能考虑订立或不订立，就合同的条款内容没有太大的协商余地。它与协商合同相对应，协商合同是由缔约双方经过充分的协商而订立的。在实际的经济活动中，绝大部分合同都是此类合同。保险合同是附合合同，其基本条款及费率是由国家金融监督管理部门制定或保险人事先拟定并经国家金融监督管理部门备案的。除特殊险种外，投保人如同意投保，就必须接受这些基本条款。保险合同的这一特征是由保险业的迅速发展决定的，保险人承保的风险越来越复杂，同时保险人每年签发的保险合同数以千万计，不得不简化手续，追求高效，这就使保险合同逐渐走向技术化、定型化和标准化。由于保险条款是典型的附合合同，因此产生《民法典》和《保险法》关于格式条款解释规则适用于保险条款的问题。
九、射幸合同
保险合同为有偿合同，有偿合同依民法上的概念可分为实定合同及射幸合同。前者在合同成立时，当事人的给付义务及给付的范围均已确定，一般的有偿合同都属于实定合同；后者当事人一方或双方的给付义务，取决于合同成立后偶然事件的发生。订立保险合同的目的在于使保险人在特定不可预料或不可抗力的事故发生时，对被保险人履行赔偿或给付的义务，所以也是射幸合同的一种。但保险为一种具有道德上值得承认，且对任一有诚意的人具有分散危险经济作用的制度，和同属射幸合同的赌博行为大不相同[11]。前者须以保险利益为标的，在保险利益遭受侵害时而产生的损失，由保险人来补偿，主要在于补偿被保险人的损害而已，非增加其利益，否则为不当得利；后者则仅以少数赌注，约定在某特定事故发生时，获取约定的金额，其可能所得的利益并不是用以补偿其在该事故发生时遭受的损害，所以两者不得混为一谈。自16世纪末以来，保险合同不是以保险利益为标的的，即属无效，已为世界各国所公认。我国《保险法》也不例外。
第三节 保险合同法的概念
一、保险合同法在民法中的地位
如上所述，保险合同法是调整合同主体之间因保险合同产生的权利义务关系的法律规范，是保险法的重要组成部分。它主要规范保险合同的订立、合同的有效和无效以及合同的履行、变更、解除等问题。保险合同法具有以下两个最主要的特征：第一，保险合同法是调整平等主体之间因保险合同产生的债权债务关系的法律；第二，保险合同法是强调实质自由与平等，协商、等价有偿和自愿原则的法律。
保险合同法实质上是民法上债权制度的一个分支，合同为债发生的原因之一，而保险合同是民法上诸多合同中的一种，其立法的指导思想、法律原则和法律制度，无不建立在民法债权基本制度的基础之上。民法就其基本原则与基本制度的各项规则对于保险合同法具有支配作用，而保险合同法同时也具有自身的特殊规则，在一定条件下可以排除民法某项具体制度的适用。2020年《民法典》颁布后对《保险法》有重要影响。我国是实行“民商合一”的国家，《民法典》自2021年开始实施后在我国民商事法律体系中居于统领地位，为其他民商事立法和执行提供依据。根据《立法法》第88条、第92条规定的法律适用原则，我国法律法规的适用遵循“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”等原则。《民法典》与《保险法》属于一般法和特别法的关系，意味着特别法立法主旨及内容应当符合并遵照一般法的规定，但是特别法对某一事项有特别规定的，特别法优于一般法。根据一般法和特别法的关系，《民法典》与《保险法》的关系在合同法部分主要表现在两个方面：一方面，保险合同作为保险业承载责任的载体，也是合同的一种，《民法典》总则编和合同编针对合同的订立、履行和终止这样一个完整过程设定的合同“从生到死”的法律规则，大部分是适用于保险合同的，尤其是在《保险法》没有特别规定时，就需要援引和适用《民法典》的规定。但是另一方面，《保险法》对保险合同也有一些特殊的规定，保险合同毕竟不同于普通合同，《民法典》关于合同的规定并不完全适用于保险合同。[12]如何在正确理解《民法典》基础上弄清两者差异之处及掌握法律适用尺度就成为在《民法典》颁布实施后摆在我们面前的一个重要问题。因此，在适用保险合同法时应妥善把握两者之间的辩证关系。
（一）民法基本原则在保险合同法中的体现
既然我国实行“民商合一”，那么保险合同法作为民法的特别法，必须服从于民法的基本原则，反映民法的基本理念。民法的实质精神必须贯穿于保险合同法始末。
1.平等原则
原《民法通则》确认，民法调整的法律关系的主体，是平等主体，当事人在民事活动中地位平等。《民法典》第4条充分体现了该原则。《保险法》第11条第1款也明确规定：“订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。”可见平等原则也是保险合同法的基本原则。究其本质，保险合同是民事合同的一种，是平等主体之间商品经济关系的特殊表现形式，保险合同双方均为具有独立意志、独立利益的主体，相互之间不存在依附关系。
2.实质自由原则
《民法典》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”此即西方法学所称的“合同自由原则”。该原则在保险合同关系中则体现为当事人按照自己的意志决定合同的缔结、相对人的选择、合同的具体内容、变更和解除合同、选择合同的方式等方面，不受任何单位和个人的非法干预。具体内容有：除非法律、行政法规另有规定，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同；任何单位或者个人都不得干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务；保险人对于责任免除条款的说明义务；附合合同条款解释有利于被保险人等。本书认为，为实现实质自由，《保险法》对保险合同双方当事人权益制衡设计上必须重新架构，既应保护经济上处于相对弱者地位的投保人或被保险人的利益，同时也应保护保险人的利益，以其达成利益平衡方有利于保险业长期稳健发展。
3.诚实信用原则
诚信原则是民法的基本原则之一，同时又是债法、合同法的原则，合同当事人双方均应遵守最大诚信原则，也理所当然为《保险法》的基本原则。虽然任何法律行为无不以诚信为基础，但由于保险合同具有射幸性，特别强调诚信或善意的本质。因此投保人与保险人均负有一定的义务，但我国《保险法》仅规定了保险合同订立前有告知义务制度及订立合同后安全维护和危险通知义务制度等，以防止被保险人滥用保险合同，而对于保险人遵守最大诚信的义务则规定明确说明义务，但如通知义务、附随义务、弃权及禁止反言等，则未规定。
4.公序良俗原则
公序良俗原则源于《民法典》第8条，在《民法典》颁布之前源于原《民法通则》第7条以及原《合同法》第1条规定，意指当事人的民事行为的目的和内容不得相悖于社会公共利益，不能与良好的社会道德观念相冲突，因此对保险合同关系当事人的意志自由也构成法律约束。《保险法》的许多具体制度也源于这一原则，如保险利益制度，禁止不当得利原则（整个损害保险制度的基础）、故意杀害被保险人、故意制造保险事故等保险欺诈行为的效果规定。
（二）保险合同法与民法基本制度
1.民事主体制度
民法有关民事权利能力和民事行为能力的规范，同样也是确定保险合同主体地位和行为资格的准绳。就自然人而言，须具有完全行为能力或限制行为能力人在特定条件下实施的行为才具有法律效力。同样地，保险人也须具有法人资格。
2.民事代理制度
民事代理是民事主体通过他人的行为为自己设定民事权利义务，我国《民法典》规定了代理产生和运作的基本规则，这些规则是确定保险代理人、保险经纪人法律地位和行为后果的法律依据。
3.民事行为制度
我国原《民法通则》规定的民事行为制度，是保险合同的基本法律依据。首先，民法关于民事法律行为生效的条件，是确定保险合同效力的法律依据。保险合同的成立也同样须满足合同主体合格、标的合法和意思表示真实三项条件，否则无效。其次，民法关于民事行为无效、可撤销及其后果的规定，也是确定无效、可撤销保险合同的法律后果的依据。[13]特别是《保险法》中的合同法部分，为《民法典》（尤其是合同编）的延伸。因此《民法典》中关于合同关系或者法律行为的规范，除《保险法》另有特别规定外，对于保险合同均可直接适用。例如《民法典》合同编总则中关于行为能力、意思表示、法律行为等规定，以及通则中关于合同、债务不履行、合同效力、债的保全和代位、债的变更与转让以及债的消灭等规定，除保险法另有规定外，原则上均可以直接适用于保险合同。所以处理保险合同上的纷争时，必须同时注意《民法典》的相关规定。例如保险合同的解除，在《保险法》没有特别规定的情形下，应当依照《民法典》相关规定决定其方式与对象。因为《民法典》为民事基本大法，修法不易且较为耗时，某些属于合同法的共同问题，本应在《民法典》中统一规范的条款，于是就以《保险法》先行规定，以解决保险合同方面的纷争。例如关于保险合同条款的内容控制（《保险法》第19条）以及保险格式条款的不利解释（《保险法》第30条）。鉴于《保险法》的前述规定与《民法典》已经产生矛盾，建议保险法修订时予以删除，自动适用《民法典》，以免产生叠床架屋之嫌（详见后述相关章节论述）。
4.民事责任制度
民事责任包括违反合同的民事责任和侵权行为的民事责任两种。民事责任制度包括民事违法行为（违约、侵权），民事责任原则（过错责任原则与无过错责任原则），承担民事责任的形式（损害赔偿责任、违约责任、强制实际履行）等内容。我国实行“民商合一”，保险法为民法的特别法，《保险法》对于保险人及其代表人的违约行为或业务上的侵权行为所负的民事责任未明确规定的，自应准用《民法典》有关规定。
第一，就不履行债务责任（违约责任）而言，这些内容同样适用于保险合同法。保险人不依约履行其义务，如保险人意思表示迟延、未发催缴通知、拒绝和解与抗辩、未为终止通知、拒绝或迟延赔付等构成保险人违约的各种行为，按照英美法，投保人可基于违约请求赔偿，但若违约出于欺诈或恶意，或违约行为本身等于独立的故意侵权行为，保险人除应给付迟延利息及诉讼律师费外，还应承担法定或约定违约金，而不局限于保险金额为保险人所负最高责任。就我国《保险法》而言，如果保险人不履行给付义务、附随义务和不真正义务，均有可能构成《民法典》项下的违约行为而承担违约责任。给付义务的违反产生民法上的违约责任承担，但《保险法》对保险合同违约责任另有规定的，适用《保险法》的规定。《民法典》对通知、协助、保密等附随义务的违反也有专条规定，但具体后果承担要结合《保险法》的特殊规定。《民法典》合同编第八章违约责任部分适用于保险合同。（1）损失填补规则同样适用于财产保险合同和补偿型人身保险合同。《民法典》第584条规定了违约损害赔偿的范围，这点与《保险法》关于损失补偿原则的规定相似。作为保险制度的理论基石，损失补偿原则是指保险事故发生使被保险人遭受损失时，保险人必须在保险责任范围内对被保险人所受的损失进行补偿。但是与一般合同不同，一般合同情形下双方都有可能承担补偿对方损失的责任，但是保险合同只有一方（保险人）承担该项责任。违约损害赔偿包括可得利益损失，这是与基于合同无效产生的赔偿范围最大的区别。《民法典》第584条第2句规定的是可预见性规则，可预见性规则是限制损失赔偿范围很重要的规则，可预见性规则与减损规则、损益相抵规则、与有过失规则共同构成了限制损失赔偿范围的基本框架。《保险法》第23条第2款也规定，保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，还应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。这就是保险人违反及时核定损失这一主付义务时应承担的违约责任的规定。（2）防止损失扩大规则适用于保险合同。《民法典》第591条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。本条是对减损规则的规定，完全沿袭了原《合同法》第119条规定，同时也与《保险法》第57条规定相同。减损义务属于不真正义务，不真正义务的违反并不适用违约责任违反的规定，对方通常不能请求义务人履行，如不履行也不发生赔偿责任，而是适用不真正义务项下义务人自担风险的后果。（3）过错相抵和损益相抵规则。《民法典》第592条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。本条是对双方违约和与有过错规则的规定，第1款与原《合同法》第120条相同，第2款来源于《买卖合同司法解释》第22条。《买卖合同司法解释》第23条规定的损益相抵规则未见诸《民法典》明文，该解释第23条规定：“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”损益相抵规则，作为限制违约损害赔偿范围的重要规则，虽然《民法典》未明文规定，但是实践中也能够类推适用到其他合同。《保险法》第23条、第60条和第61条也有类似禁止被保险人不当得利的规定。
第二，就侵权责任而言，责任保险中确定被保险人应当承担的侵权或者违约赔偿责任，就基本依据《民法典》侵权责任编的相关规定。《民法典》人格权编赋予受害人的人格权受到侵害时向侵权人要求承担侵权责任的请求权基础，是责任保险发展的环境条件。《民法典》第777条至第782条、第790条第1款、第791条、第807条第2款属于典型的侵权责任法规范。第777条与第807条第2款是兼具构成要件与法律后果两种要素的不完全法条（构成上需要侵权责任编予以补充故意要件），第782条、第790条第1款与第791条是兼具构成要件与法律后果的完全法条，第778条、第780条、第781条是关于侵权法律后果的规定，第779条是关于侵权构成要件的规定。这些规定属于侵权责任法性质的规定或规范，属于侵权责任编的特别法。《民法典》人格权编与侵权责任编合并可能更为科学。当然，人格权独立成编是《民法典》的一大亮点。首先强调人的生命权和健康权，这是人身保险赔偿和人身损害赔偿的价值基础和权利依据。《民法典》关于民事法律责任，特别是侵权责任编关于侵权责任的规定既是侵权赔偿的请求权基础，也是责任保险经营的基础；同时，侵权责任编是受害人向侵权人要求承担侵权行为责任的请求权基础，是责任保险发展的环境条件。民法典在既有侵权责任法的基础上，全面规范、完善和提升了产品生产销售、机动车交通事故、医疗、环境污染和生态破坏、高度危险、饲养动物、建筑物等领域的侵权责任规则。这势必全面强化相关领域主体的风险和责任意识，催生责任保险的市场需求。
5.民事诉讼时效制度
《保险法》有专门的诉讼时效和除斥期间的规定，对于《保险法》有特别规定的，按照特别法优于一般法的原则，应当优先适用。对于《保险法》没有规定的，则可以适用民法的规定。关于保险求偿权的诉讼时效，我国《保险法》第26条的规定就可以排除《民法典》第188条规定的适用。但《保险法》对保险求偿权以外其他的请求权并未规定专门的诉讼时效，原则上准用《民法典》第188条规定。关于除斥期间，我国《保险法》第16条规定了投保人未履行如实告知义务时保险人解除合同权的除斥期间，第32条规定的年龄不真实情形下保险人解除权的除斥期间以及第58条规定的部分损失时的解除权显然与《民法典》关于意思表示不真实产生的撤销权除斥期间以及构成合同根本违约项下的合同解除权的除斥期间的规定不一致，在此种情形下应当以《保险法》的规定为准。如果《保险法》对在其他情形下（如《保险法》第27条、第51条、第52条）产生的合同解除权除斥期间未作规定，原则上可准用《民法典》，但究竟准用撤销权还是解除权的除斥期间，则存在疑问，本书认为应该根据解除的事由具体加以判断。
二、保险合同法的基本原则
（一）合同自由原则
这是民法上的实质自由原则在《保险法》中的具体体现，投保人可以自愿选择保险公司投保。保险公司不得以任何方式强制或变相强制投保人投保，法律、法规另有规定的除外。这里的法律、法规另有规定，主要是指强制保险的情形。例如机动车强制保险、船舶污染强制责任保险等。按照《保险公司管理规定》的规定，保险公司不得委托未经中国保监会认可的保险代理人为其展业；不得接受未经中国保监会认可的保险经纪人介绍的保险业务；不得向任何非法中介机构支付保险手续费、保险佣金或类似的费用。保险公司不得以排挤竞争对手为目的，非正常降低保险费率或扩大保险责任范围开展保险业务，进行恶性价格竞争。保险公司不得伪造、散布虚假事实，损害其他保险公司的信誉、声誉。保险公司不得利用中国保监会、其他政府部门或法院的判决、处罚决定，攻击竞争对手，牟取商业利益。保险公司不得以抢占市场为目的，劝诱投保人或被保险人解除与其他保险人的保险合同。保险公司不得利用政府部门、其他国家权力机关，垄断性行业、部门或企业，非法排挤、阻碍其他保险公司正常开展保险业务活动。这些禁止规定均是为了防止保险公司利用经济实力等方面的优势地位在缔约时对投保人存在欺诈、重大误解或者显失公平等情况。
（二）最大善意原则
这是民法上的诚信原则在保险中的体现。受到英美保险法文献和判决的影响，我国保险法著述中也经常使用最大善意原则（Utmost Good Faith）的概念，或者将保险合同称为最大善意合同，并经常用来作为订约时投保人告知义务、危险发生时通知义务、申请理赔时的陈述与说明义务的理论基础。后来更进一步发展出保险人应负责说明（披露）义务。最大善意原则的意义与我国民法上的诚信义务并无不同。英美保险合同法上之所以特别强调最大善意原则，可能是因为其合同法原理并不像欧陆民法承认一般性的诚信原则。善意原则在英美合同法中具有相对的特殊性，而在欧陆国家，例如德国《保险合同法》因为直接适用民法上的诚信原则本就理所当然，故其保险法文献上极少提及最大善意原则。在我国法制下保险合同重视诚信或者善意的程度，与其他民法合同也没有什么不同。不论是适用最大善意原则还是诚实信用原则，作为立法基础或者调整合同上的权利义务，其意义都是一致的。
（三）禁止不当得利原则
这也是民法上诚信原则的体现。保险制度以填补被保险人的损失为目的，而不在于让被保险人获得损失补偿以外的利益。被保险人若是因为保险给付获得额外利益，将违反保险的目的，并且间接诱发道德危险。因此在损害保险中原则上并不允许被保险人获得超过损害额的利益，这被称为禁止不当得利（也被称为禁止不当得利原则或者损失填补原则）。《保险法》直接基于禁止不当得利原则所设置的规范，包括禁止重复保险（《保险法》第56条）、保险代位（《保险法》第60条）以及禁止超额保险（《保险法》第55条）。而以填补抽象损害（不能以金钱估计的损害）为目的的险种（定额保险），因为无从判断被保险人的损害额，无超额填补的可能性，所以不适用上述基于禁止不当得利原则的规定。禁止不当得利原则还包括禁止被保险人通过故意制造保险事故来非法获利的含义。保险合同是以团体的力量分散个人的危险与损失的良善制度，具有高度的互助精神。但也因为保险给付的射幸性使得保险制度同时隐藏着投保人、被保险人或者受益人主观上的心理危险（道德危险）。利害关系人可能故意促使保险事故发生来获得非法利益。此种来自利害关系人心理状态的危险称为道德危险或者主观危险。各国保险法无不尽力加以防止或者排除，我国《保险法》也不例外。
《保险法》与此有直接关系的规定包括：（1）以保险利益作为保险合同特别生效要件（《保险法》第12条、第48条）；（2）以被保险人的书面同意作为死亡保险的特别生效要件（《保险法》第34条）；（3）对于死亡保险的被保险人设置年龄或者精神状态与保险金额的限制（《保险法》第34条）；（4）将投保人、被保险人的故意行为列为法定除外不保的危险（《保险法》第27条）；（5）人寿保险受益人故意杀害被保险人时剥夺其受益权（《保险法》第43条）。上述规定的内容，本书将在后续章节中进一步说明。
（四）对价平衡原则
这是民法上平等原则在《保险法》中的具体体现。投保人交付的保险费与保险人承担的风险之间是一种对价关系，应具有精算上的平衡，此即对价平衡。对价平衡原则源于保险制度的技术性规则，为维持保险机制运转所必需，因而具有价值中立的特点。保险人的赔款实际上不是保险人自身的钱，而是同类险种投保人缴纳保险费积累的资金池，只有保险人严格控制保险赔付才能使得最终保险赔付与资金池相等。个案上表现的对被保险人的慷慨实际上损害保险共同体的利益，如果保险人经营难以持续则最终损害整个社会全体公民的利益。《保险法》中的保险合同解除与保险费扣除、危险程度变化与保险费调整、如实告知义务的限定与不可抗辩规则等，都体现了对价平衡的原则和精神。在现阶段，尊重和强调对价平衡原则，有助于正确理解保险机制及其法律规则、保护被保险人利益与尊重保险行为特点的关系。与有过错责任原则是对价平衡原则中“给付与对待给付均等”内涵的具体体现。《民法典》第592条和第1173条规定分别适用于合同法和侵权法中的过错相抵规则。过错相抵是债法的概念，是在侵权之债中存在多个加害人或者受害人亦有过错而减轻加害人的赔偿责任，在违约之债中一方违约但如果另一方对损失的发生存在过错的，则应当适用过错相抵原则，减轻违约方的责任。与有过失制度是过错责任原则的发展和延伸，体现了过错责任依据过错确定责任的要求。我国《民法典》确认与有过失制度对于督促和教育当事人合理行为，特别是促使受害人采取合理措施注意自身的财产和人身安全，从而预防和减少损害的发生，具有重要作用。以网约车为例，网约车司机将家用车辆擅自变更为商业运营车，出行频率增加导致危险概率和事故发生次数增加，在保险费未变动的前提下，按比例减少保险金给付显属合理。比例赔付原则在保障保险合同有效的基础上，保证保险共同体在收支上的平衡，维护保险人的经营安全。[14]
[1] 李丹：《发挥保险保障功能 服务经济社会高质量发展》，载《中国金融家》2022年第9期。
[2] 叶启洲：《保险法》（第7版），元照出版有限公司2021年版，第16页。
[3] 江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第23—34页。
[4] 罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第296页。
[5] ［德］赫尔穆特·科勒：《德国民法总论》（第44版），刘洋译，北京大学出版社2022年版，第165页。
[6] 李玉泉主编：《保险法学——理论与实务》（第2版），高等教育出版社2010年版，第5页。
[7] 叶启洲：《保险法》（第7版），元照出版有限公司2021年版，第46页。
[8] 参见凌湄、王卫国：《论赠与保险的法律效力》，载《中国保险》2014年第5期。
[9] 参见陈云中：《人寿保险的理论与实务》，三民书局股份有限公司1994年版，第175页。
[10] 李玉泉：《保险法》（第3版），法律出版社2019年版，第57—58页。
[11] 英美保险法学者称保险合同为射幸合同（Aleatory Contract），是指当事人一方的给付义务确定不变，他方是否负给付义务，则取决于特别事故发生与否的合同。所以射幸合同一词较为精确的解释应为“保险合同为仅在承保事故发生时保险人始负担给付义务的合同”。
[12] 从制定机关来看，《民法典》为全国人大制定的基本法，《保险法》为全国人大常委会制定的民事单行法，但效力位阶上均属于法律，没有上下位法之分。新法优于旧法意味着新旧法对同一事项的规定不同时则应当适用新法。按照颁布时间，《保险法》颁布在前，《民法典》颁布在后，虽然规定的事项有重复，但《民法典》不属于《保险法》的新法，可以将《保险法》看成《民法典》的特别法，适用特别法优先原则。
[13] 参见尹田主编：《中国保险市场的法律调控》，社会科学文献出版社2000年版，第210—220页。
[14] 参见韩璐璐：《违反危险增加通知义务全为拒赔之质疑与完善——以网约车保险纠纷为中心》，南京大学2020年硕士学位论文。