二、刑法的基本原则

（一）刑法规定

第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

（二）疑难、复杂问题的参考性解答

1.如何正确理解罪刑法定原则？

本书观点：（1）罪刑法定原则的含义

罪刑法定原则包括以下几层含义：

①国家最高权力机关制定的刑事法律是定罪处刑的唯一法律依据

刑法没有规定的犯罪行为，不得根据党的方针、政策、决议、命令、指示定罪处刑，也不得根据任何党政机关或其领导的决定、指示或命令定罪处刑，任何机关或个人都不得违反刑法的规定，以任何形式规定什么行为是犯罪和应处何种刑罚。也不得违反刑法的规定，以言代法、以权压法、任意定人于罪。

②禁止制定违宪的或违背刑法基本原则的刑事法律

根据宪法的规定，全国人民代表大会制定的刑事法律不得与宪法相抵触，全国人大常委会对全国人民代表大会制定的刑事法律进行部分补充和修改，既不得与宪法相抵触，也不得与该法律的基本原则相抵触。违宪或违反刑法基本原则的刑事法律，不得作为定罪处刑的法律依据。因为这样的刑事法律自身就是国家刑罚权的滥用和对人权的侵犯，违背了罪刑法定原则的基本精神。因此，禁止制定违宪的或违背刑法基本原则的刑事法律，是罪刑法定原则的应有之义。

③刑法不得类推解释和类推适用

类推解释是超出刑法条文原来普通语言意思的界限，运用类推的方法作出的解释。类推解释是把刑法条文本身不具有的含义强加于该条文，使它能适用于刑法没有规定的犯罪的行为。类推解释的本质是假解释之名行创制新的刑法规范之实。这就从根本上违背了罪刑法定的原则，理应禁止。罪刑法定原则不仅要禁止司法机关的类推解释，也要禁止立法机关的类推解释。

刑法的类推适用与类推解释略有不同，它是就法律没有规定的行为，比附援引与其性质相类似的刑法条文，适用于该行为，将其定罪处刑。我国1979年刑法规定的类推制度，就是一种允许类推适用刑法的制度。类推适用刑法的本质也是把法律没有规定的行为作为犯罪定罪处刑。但是它每次适用都只能及于某一具体行为，不具有普遍意义。而刑法经过类推解释后则具有普遍意义，可以普遍适用于任何同一性质的行为。两者相比，刑法的类推解释比刑法的类推适用危害更大。因此，废除类推制度，更要禁止一切形式的类推解释。

④法不得溯及既往，即禁止事后法

罪刑法定原则要求，国家要把某一行为作为犯罪加以惩罚，必须在行为实施前就以法律明文规定为犯罪，使人们根据法律来规范自己的行为，避免触犯刑律。这是公平正义的要求，也是保障人权的要求。

众所周知，自由是最基本的人权之一。自由要由法律来规范和保证。在一个法治国家，自由意味着公民有实行法律未禁止的行为的自由。如果公民在实施未被法律禁止的行为之后国家又制定法律把这些行为宣布为应受惩罚的犯罪行为，并据此对他实施惩罚，这就意味着惩罚公民自由权的行使。从这个意义来说，事后法是惩罚无辜，因为行为人在实施行为时并无犯罪意图，也没有触犯刑法，惩罚他是不公正的、非正义的，也是侵犯人权的，事后法的最大危险就在于此。对此，《刑法》第十二条作了明确的规定。它采取的是从旧兼从轻的原则，即刑法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则具有溯及既往的效力。

⑤刑法禁止不定期刑

罪刑法定原则要求严格依照法律定罪处刑，不定期刑违背了这个要求，当然要禁止。刑法不仅要禁止绝对不定期刑，也要禁止相对不定期刑。

⑥刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具体

含混不清的规定不仅容易产生歧义，不利于在实践中理解和执行，而且还为刑罚权的滥用创造了条件，不利于人权的保障。

（2）罪刑法定原则的具体体现

①罪之法定。罪之法定是刑之法定的前提，也是罪刑法定原则的根本要求之一。“罪之法定”是罪刑法定原则的重要内容。它要求刑法对犯罪概念和犯罪构成要件的规定，必须明确化，具有明确性。刑法规定，一个人只有在故意或过失实施某种危害社会的行为时，才构成犯罪和负刑事责任。第一，对犯罪概念的规定，《刑法》第十三条对犯罪定义作了完整、科学的规定。这一法定概念从根本上回答了什么行为是犯罪以及为什么这些行为是犯罪的问题，为划分罪与非罪的界限确定了原则性的标准。第二，对犯罪构成要件的规定。刑法对犯罪构成的要件作了明确规定：《刑法》第十四条规定了故意犯罪，第十五条规定了过失犯罪，第十六条是对意外事件和不可抗力的规定，第十七条、第十八条是对刑事责任能力的规定，等等。在刑法分则的条文中，对各种犯罪构成的具体要件都作了明文规定，标明了成立犯罪的具体条件，为司法实践的定罪工作，划分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪以及犯罪预备、未遂、中止和既遂的界限，提供了法律标准，为追究犯罪分子的刑事责任提供了法律根据，为无罪的人不受刑事追究提供了法律保障。严格按照刑法规定，全面分析犯罪构成的一般要件和具体要件，充分体现了社会主义法制原则，是罪刑法定原则得以贯彻执行的保证。

②罪名法定。罪名，即犯罪的名称，是对某种具体犯罪的本质特征的高度概括。一般地说，罪名具有两个重要的功能，一是信息功能，即它揭示了某种犯罪的主要特征；二是识别功能，人们通过罪名一看便知，行为人所犯何罪，并且通过罪名，区分此罪与彼罪的界限。刑法分则一般是规定罪状，而不明确地列出罪名。在确定罪名时，需要对罪状所述的犯罪构成要件进行概括、归纳、推理。实际上，我国对罪名规定的基本方法，是以司法机关规定的方式为主，以立法机关规定的方式为辅的混合结构。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》及《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七），成为司法实践认定罪名的基础和主要根据。

③刑之法定。只做到罪之法定，没有刑之法定，仍不可能有效地保障公民的合法权益。因此，刑之法定也是罪刑法定原则的重要内容之一。刑法中的刑之法定主要表现为：一是对刑罚种类的规定。根据刑法的规定，刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等。二是对量刑原则的规定。《刑法》第六十一条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”此外，还对量刑的具体原则作了规定，例如防卫过当的量刑原则，未成年人犯罪的量刑原则等。三是明确规定了各种犯罪的法定刑，为司法机关正确量刑提供了具体的标准。

④司法解释之法定。由于刑法条文具有一定的抽象性，而现实生活是千姿百态的，为了使抽象的法条适用于具体的案件，就需要对刑法规范进行解释；同时，刑法条文具有一定的稳定性，而现实生活总是不断发展的，为了使司法活动能够跟上客观情况的变化，亦须在法条内容许可的范围内，对某些条文作出具体解释，以求最大限度地揭示和反映立法的宗旨和本意。这就要求我们在坚持罪刑法定原则的前提下，进行正确的刑事司法解释，真正做到依法办事。

正确进行刑事司法解释要确立刑事司法解释的理论标准。对此，我们认为宜采取综合解释论，对公布施行的刑法条款，就法条的实体内容，进行理论解释，使之既符合立法时立法者的意思，又符合适用法条时的法律意思。应明确司法解释当遵循的原则。首先是要恪守解释权限，即行使司法解释权的主体只能是国家立法机关明确规定的相当一级国家司法机关，如最高人民法院、最高人民检察院。其次是司法解释必须符合立法宗旨，即要求司法解释在不变更已有立法内容和符合立法原则的基础上，能够最大限度地体现和表达刑事立法的基本思想和宗旨。它只能是使已有的刑法规范内容更趋具体和明确，不能背离法律的宗旨或超越法律的规定去修改、变更其确定的内容。

⑤定罪之法定。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑……”这就是说，对于一切犯罪行为，都要严格地运用刑法加以惩罚，做到有法必依，执行必严，违法必究。其基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民。这就要求：第一，法律明文规定为犯罪时，要依法追究其刑事责任，任何机关或个人，不得违反刑法的规定，任意认定无罪，放纵罪犯。第二，对犯罪分子定罪和处刑，都必须严格遵守刑法的规定，该定什么罪就定什么罪，该判处什么样的刑罚就判处什么样的刑罚，不得违反刑法的规定，重罪定为轻罪，轻罪定为重罪或者重罪轻判，轻罪重判。

2.如何正确理解刑法规定的法律面前人人平等原则？

本书观点：（1）法律面前人人平等原则的意义

公民在法律面前一律平等原则的基本精神是强调法律要平等地适用于一切公民，反对特权，反对歧视。具体来说，它包括以下三个含义：一是，一切公民都受法律的平等保护；二是，一切公民触犯法律都要受到法律的平等处罚；二是，任何公民都不得有超越法律之上的特权，也不得受到任何歧视。

（2）法律面前人人平等原则的内涵

法律面前人人平等，是社会主义法治的一项重要原则，也是刑法的基本原则。法律面前人人平等原则，是指适用法律上的平等，即司法平等，并不包括立法平等。立法上是否平等，并不影响司法上即在适用法律上一律平等。它是指对任何人，只要他没有违反本法，构成犯罪，就应当受到刑法平等地保护；只要他违反本法，构成犯罪，就应当平等地适用刑法，依法追究其刑事责任，而不允许任何人有超越法律上的特权。具体而言，是指对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭出身、职权大小、财产状况、政治面貌、才能业绩等，都一律平等地适用刑法。

平等意味着既反对特权，又反对歧视，首先是反对特权。一是，任何人实施了犯罪行为触犯了刑律，都要严格依法追究其刑事责任，不允许任何人有超越法律上的特权，有罪不罚或重罪轻罚，或者在执行刑罚时予以不应有的优厚待遇。即使富可敌国、高至党和国家的最高领导人，也不例外。二是，要反对歧视。所谓歧视，一方面表现为对某个或某一部分公民的合法利益不平等的保护，对侵害其利益的罪犯不予惩处或惩处不力；另一方面表现为对某个或某一部分公民，不予平等地惩处，使其受到不公正的惩罚或待遇，无罪判刑，轻罪重刑或者在执行刑罚时非法剥夺他应享有的权利。刑法的适用不允许歧视任何人。

刑事司法中贯彻区别对待的原则与法律面前人人平等原则并不对立。根据犯罪分子不同情况，严格按照刑法的规定，实行区别对待，给予不同的惩罚，例如，主犯从严，从犯从宽；累犯从严，自首立功从宽；国家工作人员犯罪从严，青少年犯罪从宽等，这正是严格执法，贯彻了法律面前人人平等的原则。

3.如何正确理解罪刑相适应原则？

本书观点：罪刑相适应，也就是罪刑相当或罪刑均衡，其基本含义是指刑罚的轻重应当与犯罪的轻重相适应。

（1）罪刑相适应原则的内涵

我国刑法的罪刑相适应原则，是指对犯罪分子量刑时，应根据其所犯罪行和承担的刑事责任大小决定判处刑罚的轻重。具体而言，是指与所承担的刑事责任相适应，重罪规定重刑，重判；轻罪规定轻刑，轻判；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，不得惩罚；此外，各法律条文之间对罪刑的规定也要统一平衡。罪刑相适应的基本要求就是刑罚与犯罪之间应当保持内在的、对应的均衡关系。具体包括：有罪当罚，无罪不罚；轻罪轻罚，重罪重罚；一罪一罚，数罪并罚；同罪同罚，罪罚适应；刑罚的性质与犯罪的性质相适应。

第一，刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行相适应。

第二，刑罚轻重，应当与犯罪分子承担的刑事责任相适应。

（2）罪刑相适应原则的适用

第一，罪刑相适应原则在刑法总则中的体现主要是：①刑法确定了一个科学的刑罚体系，这就为实现罪刑相适应原则奠定了基础。②刑法总则规定刑事责任年龄和刑事责任能力，从而明确了承担刑事责任的前提条件。③刑法总则根据各种犯罪形态的社会危害性不同规定了轻重不同的处罚原则。④刑法总则还根据犯罪人的主观恶性程度规定了一系列的刑罚制度。

第二，罪刑相适应原则在刑法分则中的体现主要是：①罪刑相适应原则是建立刑法分则体系的根据。②罪刑相适应原则是确定法定刑幅度的根据。